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Se ganó una batalla judicial. Nos queda “guerra” por los derechos de la infancia y adolescencia trans*

En 2014, desde Chrysallis dimos soporte legal a una de nuestras familias (la de quien entonces era nuestra presidenta), que comenzó una batalla judicial en la que hoy, cinco años después, se ha producido un importante hito, que sin embargo ni pone fin a la demanda del menor en cuestión, ni por supuesto a las reivindicaciones que venimos planteando para conseguir el pleno reconocimiento del derecho a la identidad sexual y/o de género de todas las personas trans* menores de edad, además de otras muchas luchas por la igualdad real y el respeto a los derechos humanos de las personas trans*.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Huesca, en sentencia el 5 de enero de 2015, no quiso anticipar ningún regalo del día de Reyes al menor, sino que declaró que en su opinión no sólo las personas menores de edad no tenían legitimación para solicitar la rectificación del sexo registral, sino que esa situación no era contraria a la Constitución. ¿Qué pensará ahora ese juez?. En esa tesitura de analizar la constitucionalidad de esa falta de legitimación, aquel juzgado no supo ver lo que luego sí vio tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, sino que optó por justificar lo que hizo el legislador en 2007 en base a lo siguiente: “la opinión médica especializada viene a admitir las dificultades del diagnóstico correcto de la disforia de género, y más aún en la época puberal, ya que implica la atención a pacientes con gran complejidad en su expresión clínica y en sus posibilidades etiológicas, encontrándonos en una época de continua evolución y desarrollo”. Cuánto daño ha hecho esa falacia: no sólo en el terreno de la atención a la salud integral de las personas trans*, sino como se ve también en el terreno de los derecho.

Volvemos a repetirlo: la estabilidad en la identidad sexual es la misma en personas cis y en personas trans*. En las alegaciones presentadas ante el Tribunal Constitucional, se insistió en la absoluta falta de veracidad de aquella literatura científica extranjera (dada por buena y asumida sin ningún rigor por parte de la doctrina española, sin suficiente experiencia real con menores trans*) que refiere un elevado grado de “remisión” llegada la pubertad. Y se aportaron varios informes de profesionales, como el de José Ramón Landarroitajauregi en el que tras referir que a lo largo de toda su trayectoria profesional ha atendido a centenares de personas transexuales de todas las edades y condiciones, concluye categóricamente que “en algunos foros se ha llegado a afirmar, lo cual es mentira dicha con doloso ánimo de confundir, que un 70% de infantes ginándricos revierten y llegan a ser adultos normales. A lo largo de mi experiencia profesional no he conocido ni un solo caso de reversión (ni espontánea ni inducida); tampoco he conocido a nadie —estudioso, profesional o militante— que lo haya conocido”.

Pero el tema de la duda en la “estabilidad” de la identidad sexual ha seguido -y sigue- cuestionando y dañando a la infancia trans*. El propio Tribunal Supremo, en el Auto de 10 de marzo de 2016 en el que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, lo hizo en referencia a menores de “suficiente madurez” y con la estabilidad en la identidad. Y en el único voto particular –discrepante- que contenía aquel Auto, el magistrado que la formuló hizo suyas las erróneas teorías divulgadas interesadamente en el extranjero por quienes hace décadas defendían que la transexualidad “tiene cura” (igual que hay quienes han defendido que tiene cura la homosexualidad, o ser zurdo…), exponiendo en su defensa los porcentajes de reversión o remisión tan elevados como falsos que hace décadas difundieron los defensores de las terapias de reversión.

En cuanto a la madurez, la realidad demuestra que para que una persona trans* esté en condiciones de indicar cuál es su identidad sexual y/o de género, no es necesario que disponga de un determinado grado de madurez (más allá de la elemental para expresarse). Hay menores trans* que por su edad a priori no se podría afirmar que sean menores con madurez, pero que sin embargo manifiestan cuál es su identidad sexual y/o de género con total claridad, seguridad y persistencia, tanta como lo hacen las personas menores cisexuales de su misma edad, por lo que desde luego tendrían madurez para expresar cuál es su sexo sentido; y a la inversa, hay personas mayores de edad, que sin duda son maduras, pero que sin embargo por unas u otras razones no advierten que su identidad sexual y/o de género no se corresponde con el sexo asignado al nacer hasta llegar a un determinado momento de su vida.

El Tribunal Constitucional siguió esa línea de exigencia de “suficiente madurez” y de “estabilidad en la identidad”, y en la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2019, declaró inconstitucional el artículo 1 de la Ley 3/2007, pero únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una «situación estable de transexualidad».

Ahora el Tribunal Supremo, casa o anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de marzo de 2015. Pero no reconoce la identidad sexual del menor, sino que se limita a casar la sentencia recurrida para que sea la Audiencia Provincial de Huesca quien, como órgano que puede analizar las cuestiones de hecho, constate la existencia de «suficiente madurez» y «situación estable de transexualidad», tras dar audiencia al menor, advirtiendo que la comprobación de la madurez será “de un modo menos exhaustivo mientras más cercano a la mayoría de edad se encuentre el demandante”.

El Tribunal Supremo no ha proporcionado criterios concretos para determinar cuándo se da la «suficiente madurez» y cuándo hay una «situación estable de transexualidad», pero sí hace algunos apuntes que queremos destacar:

  1. “En lo relativo a la madurez del menor, habrá de entenderse en el sentido en que ha sido definida por el Comité de Derechos del Niño de la ONU, en la Observación General núm. 12 (2009): «»Madurez» hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. […] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente»”.
  • “No es obstáculo a la estimación de la demanda el hecho de que, en el momento de su presentación, el demandante no llevara dos años siendo tratado médicamente para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La reciente jurisprudencia del TEDH, que ha de informar nuestra práctica judicial, al aplicar el art. 8 del CEDH, ha exigido que se garantice en la práctica los derechos de estas personas a tener documentos oficiales que reflejen la identidad de género elegida, sin el requisito previo de sufrir procedimientos médicos tales como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal (sentencia de 10 de marzo de 2015, caso Y.Y. contra República de Turquía). Además, el propio art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, prevé que no puede exigirse el requisito del tratamiento médico durante dos años cuando razones de edad imposibiliten su seguimiento, lo que de un modo evidente concurre en una persona que tiene doce años de edad”.
  • “Será necesaria en todo caso la audiencia del menor demandante para confirmar que es su voluntad solicitar el cambio de la mención registral del sexo. El art. 162 del Código Civil excluye del ámbito de representación legal que los padres tienen respecto de sus hijos menores de edad «[l]os actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo». En este ámbito, la actuación de los representantes legales es meramente complementaria”.

La lucha de este menor para que se reconozca su identidad no ha acabado, aunque le queda poco para que así sea (ya mismo cumple los 18 años….), y en ese sentido nuestra felicitación tanto a él como a su familia, al menos por el logro judicial conseguido.

Pero desde luego es evidente que nos queda mucho por hacer para conseguir el pleno reconocimiento legal de la identidad sexual y/o de género de todas las personas trans*, en una Ley y sin estos condicionantes que no son más que reflejo de los prejuicios y desconocimiento que sigue existiendo sobre la infancia y adolescencia trans*.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE DICIEMBRE DE 2019

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